實踐中,帶資、墊資承包非常普遍,特別是有些機關事業(yè)單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有:a、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金,把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待;b、合同正式文本中無墊資施工條款,但簽訂補充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務;c、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務,但在合同實際履行中雙方達成默契,由承包人帶資建設或發(fā)包人延付工程款承包人***墊資建設。
帶資、墊資合同是指建設工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定,建設單位不預付工程款,而由施工單位自帶資金先行施工,工程實施到一定階段或程度時,再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。
帶資、墊資施工的方式較多,一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時,又單獨簽訂一份補充協(xié)議,明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查,私下又以補充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入,一旦發(fā)生訴訟,發(fā)包方往往又以補充協(xié)議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金,建設單位在工程竣工后僅付大部分工程款,剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭XX年12月3日(XX)魯法民一字第8號《關于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》“關于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定,人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中,應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的,應當不予支持。當然,按照省法院的意見,對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的,合同履行中實際墊資承包的,不能因此而認定合同無效。對此,筆者有不同看法,該觀點等于暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工,只要書面合同中未作明確約定,合同履行中實際帶資墊資承包,就可“打擦邊球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的,卻又作無效處理,打壓了“守規(guī)矩”的,鼓勵了“投機取巧”的,于情于理不通,更是與法的精神相悖。