我們都知道在有些情況下，用人單位需要與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
比如《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定
“有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同：
（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；
（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；
（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條 和第四十條 第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。
用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同�！�
那么，在實(shí)際操作中我們?cè)撊绾卫斫膺@些條款呢？
今天我們就為大家逐條解讀。
一
如何理解勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年？
1、如何理解“該用人單位”？
該用人單位就是指同一用人單位。首先需要確定，如果該用人單位的名稱、法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者投資人變更的，并 不影響屬于“同一用人單位”，這點(diǎn)在 《勞動(dòng)合同法》第33 條已有明確規(guī)定，其次，如果用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動(dòng)合同繼續(xù)有效。勞動(dòng)合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的那個(gè)人單位繼續(xù)履行。
2、連續(xù)工作滿十年的起始時(shí)間如何計(jì)算？
《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第九條規(guī)定， 勞動(dòng)合同法第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿 10 年的起始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括勞動(dòng)合同法施行前的工作年限。
3、工作滿十年應(yīng)當(dāng) 是連續(xù)工作滿十年，而 不是累計(jì)工作滿十年。
一般來講，勞動(dòng)者的連續(xù)工作年限是指勞動(dòng)者與用人單位不間斷地訂立勞動(dòng)合同和維持勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間期限。
因此，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年就必須是勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)不斷的工作滿十年，中間不能中斷。
何謂中斷，最常見的情況就是勞動(dòng)者與用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系之后，又重新與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。在這種情形下，即使勞動(dòng)者在用人單位工作工作滿十年，但因?yàn)槭抢塾?jì)工作年限而不是連續(xù)工作年限，所以也不符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同的情形等，用人單位無需與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
4、勞動(dòng)者被限制人身自由期間是否應(yīng)當(dāng)計(jì)算在連續(xù)工作時(shí)間之內(nèi)？
根據(jù) 《勞動(dòng)部貫徹實(shí)施〈勞動(dòng)法〉的意見》，勞動(dòng)者涉嫌違法犯罪被有關(guān)機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動(dòng)者被限制人身自由期間，可與其暫時(shí)停止勞動(dòng)合同的履行。因此，在計(jì)算勞動(dòng)者工作年限的，這段期間是可以 不計(jì)算在內(nèi)的。
5、用人單位與勞動(dòng)者長期“兩不找”期間是否應(yīng)計(jì)算在連續(xù)工作年限之內(nèi)？
《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要》第 14條規(guī)定，勞動(dòng)者長期未向用人單位提供勞動(dòng),用人單位也長期不再向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬等相關(guān)待遇,雙方長期兩不找的,可以認(rèn)定此期間雙方不享有和承擔(dān)勞動(dòng)法上的權(quán)益義務(wù)。
6、因法定順延事由，使得勞動(dòng)者在同一單位工作時(shí)間超過十年的，是否作為簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的理由？
這種情況下，司法實(shí)踐中，有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)合同期滿，合同自然終止。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，順延的時(shí)間應(yīng)計(jì)算在連續(xù)工作年限之內(nèi)，超過十年的，可以作為訂立無固定期限勞動(dòng)合同的理由。
勞動(dòng)部辦公廳對(duì) 《關(guān)于如何理解“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”和“本單位工作年限”的請(qǐng)示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1996]191 號(hào)）明確表明，“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”是指勞動(dòng)者與同一用人單位保持勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間。順延期間，勞動(dòng)者和用人單位的勞動(dòng)關(guān)系繼續(xù)存續(xù)，因此順延期間應(yīng)當(dāng)計(jì)算在連續(xù)工作時(shí)間之內(nèi)。同時(shí)，該復(fù)函還表明按照《勞動(dòng)法》及有關(guān)配套規(guī)章的規(guī)定，勞動(dòng)者患病或非因工負(fù)傷，依法享有醫(yī)療期，因此在計(jì)算“同一用人單位連續(xù)工作時(shí)間”時(shí)，不應(yīng)扣除勞動(dòng)者依法享有的醫(yī)療期時(shí)間。而《勞動(dòng)合同法》第十四條第一款第一項(xiàng)也只是表明勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的，就符合訂立無固定期限勞動(dòng)合同的條件，并沒有設(shè)置其他例外條件。因此，即使是因?yàn)獒t(yī)療期等原因使勞動(dòng)者工作年限滿十年的，也可以作為訂立無固定期限勞動(dòng)合同的理由。
7、軍隊(duì) 退伍、復(fù)原、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡是否應(yīng)計(jì)算在工作年限之內(nèi)？
根據(jù) 《中華人民共和國兵役法》和中共中央、國務(wù)院、中央軍委《軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部安置暫行辦法》（中發(fā) [2001]3號(hào)）第三十七條以及國務(wù)院、中央軍委《關(guān)于退伍義務(wù)兵安置工 作隨用工單位改革實(shí)行勞動(dòng)合同制的意見》（國發(fā)【 1993 】4 54 號(hào)）第五條的規(guī)定，軍隊(duì)退伍、復(fù)原、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡，計(jì)算為接收安置單位的連續(xù)工齡。因此，軍隊(duì)退伍、復(fù)原、轉(zhuǎn)業(yè)軍人的軍齡是否應(yīng)計(jì)算在工作年限之內(nèi)。
二
用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度 或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的
勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。勞動(dòng)合同制是以簽訂勞動(dòng)合同的形式，明確規(guī)定用工單位和勞動(dòng)者雙方的權(quán)力、責(zé)任、利益，把用工與經(jīng)濟(jì)責(zé)任制相結(jié)合的一種新的用工制度勞動(dòng)合同制度。
1986 年 7 月，我國決定改革國營企業(yè)的勞動(dòng)用工制度，自 1986 年 10 月 1 日起，國營企業(yè)在新招收工人中普遍推行勞動(dòng)合同制。隨著勞動(dòng)法合同法的施行,勞動(dòng)合同制度在各類企業(yè)當(dāng)中廣泛推行。 國有企業(yè)改制在二十世紀(jì)八十年代中期開始，在二十世紀(jì)九十年代成為國有企業(yè)改革的核心內(nèi)容，企業(yè)通過改變企業(yè)形態(tài)，改變企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)，改變企業(yè)的基本制度，轉(zhuǎn)變?yōu)榉献陨硖攸c(diǎn)的企業(yè)資產(chǎn)組織形式。
在推行勞動(dòng)合同制度前，或是在國有企業(yè)進(jìn)行改制前，用人單位的有些職工已經(jīng)在本單位工作了很長時(shí)間。推行新的制度以后，很多老職工難以適應(yīng)這種新型的勞動(dòng)關(guān)系，一旦讓其進(jìn)入市場，確實(shí)存在著競爭力弱難以適應(yīng)的問題，年齡的局限又使其沒有充足的條件來提高改進(jìn)，應(yīng)當(dāng)說這是由于歷史的原因造成的。他們擔(dān)心的不僅是能否與原單位簽訂勞動(dòng)合同的問題，還存在著雖然簽了勞動(dòng)合同但期限很短，在其尚未退休前合同到期卻沒有用人單位再與其簽訂勞動(dòng)合同的問題。我們?cè)谥贫ǚ珊驼叩耐瑫r(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮那些給國家和企業(yè)作出過很多貢獻(xiàn)的老職工的利益。
因此，對(duì)于已在該用人單位連續(xù)工作滿十年并且距法定退休年齡不足十年的勞動(dòng)者，在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，允許勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。如果一個(gè)勞動(dòng)者以在該用人單位滿十年，但距離法定退休年齡超過十年，則不屬于本項(xiàng)規(guī)定的情形。
三
連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同
1、連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條 第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，用人單位是否可以在第二次勞動(dòng)合同到期后終止勞動(dòng)合同？
這個(gè)問題在實(shí)踐中爭議較大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位可以終止勞動(dòng)合同。根據(jù)該條文即《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的字面意思上看，該條文結(jié)尾處明確寫明“續(xù)訂勞動(dòng)合同的”，也就是說，是否訂立無固定期限勞動(dòng)合同的一個(gè)前提，就是用人單位和勞動(dòng)者就續(xù)訂勞動(dòng)合同達(dá)成了合意，如用人單位不同意續(xù)訂，則不能滿足該前提，用人單位也就可以不與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
同時(shí)，上海市高級(jí)人民法院關(guān)于適用《勞動(dòng)合同法》若干問題的意見第四條第（四）項(xiàng)表明：“用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動(dòng)合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同----《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，與勞動(dòng)者第三次續(xù)訂合同時(shí)，勞動(dòng)者提出簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的情形�！痹撘�(guī)定與上述觀點(diǎn)一致，即應(yīng)當(dāng)滿足用人單位和勞動(dòng)者就續(xù)訂勞動(dòng)合同達(dá)成合意這一前提。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位不能終止勞動(dòng)合同，如勞動(dòng)者要求訂立無固定期限勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同，這樣符合該條文的立法本意和精神。
全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室主任李援就《勞動(dòng)合同法》答記者問里提到：“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同以后，勞動(dòng)者沒有本法第 39 條和第 40 條規(guī)定的情形，這兩條規(guī)定的情形就是勞動(dòng)者沒有違規(guī)、違紀(jì)、違法的情形，沒有患病、負(fù)傷，不能勝任工作的情況下，勞動(dòng)者提出要續(xù)訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同。特別是第三項(xiàng)在制定過程當(dāng)中，我們反復(fù)征求了意見，二審以后，這個(gè)修改意見又在相當(dāng)范圍的社會(huì)層面征求意見，大家都對(duì)連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，再簽訂就要簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，表示不解，或者是反對(duì)的意見。后來我們想到，為了解決勞動(dòng)合同短期化的問題，要作這樣的規(guī)定，并且勞動(dòng)者是在沒有出錯(cuò)的情況下，是遵紀(jì)守法、努力工作的情況下，已經(jīng)連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同，已經(jīng)付出了勞動(dòng)，在工作期間能夠勝任用人單位工作的情況下，用人單位和勞動(dòng)者簽無固定期限勞動(dòng)合同也是合理的�！边@里已經(jīng)明確表明連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同后，勞動(dòng)者提出要續(xù)訂勞動(dòng)合同的時(shí)候，用人單位應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動(dòng)合同
江蘇省高級(jí)人民法院《勞動(dòng)爭議案件審理指南》第三條第 3 項(xiàng)：“連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同以后，勞動(dòng)者提出續(xù)訂第三次勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同。對(duì)于《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第三條規(guī)定的理解應(yīng)把握以下原則：用人單位與勞動(dòng)者連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有違法違紀(jì)及不能勝任工作的情況，只要?jiǎng)趧?dòng)者提出或者同意續(xù)訂勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位沒有選擇權(quán)，即用人單位不能終止勞動(dòng)合同，必須訂立無固定期限勞動(dòng)合同�！�
2、固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)應(yīng)當(dāng)如何計(jì)算？
《勞動(dòng)合同法》第第九十七條規(guī)定，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動(dòng)合同，繼續(xù)履行；本法第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定連續(xù)訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)，自本法施行后續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同時(shí)開始計(jì)算。
也就是說， 固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)從 2008 年之后在訂立的勞動(dòng)合同開始計(jì)算的，不包括 2008 年之前訂立的勞動(dòng)合同的次數(shù)，也不包括勞動(dòng)合同期限跨 2008 年的勞動(dòng)合同。
3、用人單位規(guī)避勞 動(dòng)合同的次數(shù)的認(rèn)定
在實(shí)踐中，有用人單位采用各種方式規(guī)避訂立勞動(dòng)合同的次數(shù)，以規(guī)避訂立無固定期限勞動(dòng)合同的義務(wù)。對(duì)于此種情況，可以參照北京地區(qū)法院采用的觀點(diǎn)。
《北京市高級(jí)人民法院、北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)關(guān)于勞動(dòng)爭議案件法律適用問題研討會(huì)會(huì)議紀(jì)要（二）》第 37 條規(guī)定：“對(duì)用人單位存在規(guī)避簽訂無固定期限勞動(dòng)合同和連續(xù)計(jì)算工作年限的情況，如何處理？----用人單位存在規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第十四條規(guī)定的下列行為，勞動(dòng)者訂立固定期限勞動(dòng)合同和工作年限的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算：（一）為減少計(jì)算勞動(dòng)者的工齡，迫使勞動(dòng)者與其解除或終止勞動(dòng)合同后重新與其簽訂勞動(dòng)合同的；（二）通過設(shè)立關(guān)聯(lián)用人單位，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱的；（三）僅就勞動(dòng)合同的終止期限進(jìn)行變更，用人單位無法做出合理解釋的；（四）采取注銷原單位、設(shè)立新單位的方式，將勞動(dòng)者重新招用到新單位，且單位經(jīng)營內(nèi)容與勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均沒有實(shí)質(zhì)性變化的；（五）其他明顯違反誠信和公平原則的規(guī)避行為�！�
四
未訂立書面勞動(dòng)合同超過一年的
《勞動(dòng)合同法》 第十條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。
用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同，且未與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同，是否應(yīng)當(dāng)支付未訂立無固定期限勞動(dòng)合同的雙倍工資？
一般認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)支付。
《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同�！� 《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿一個(gè)月的次日至滿一年的前一日應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書面勞動(dòng)合同�！鄙鲜鲆�(guī)定已明確表明用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。也就是說雙方已經(jīng)擬制存在了書面勞動(dòng)合同。
五
寫在最后
訂立無固定期限合同對(duì)員工和企業(yè)來說，都不是一件小事，HR在實(shí)際操作中一定要了解相關(guān)注意事項(xiàng)，才能更有把握將其處理得當(dāng)。