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  • 勞動爭議中15個常見疑難問題解答

    2019-09-06    權(quán)益保障   

    1、我單位有個員工偽造學(xué)歷入職,后被查出假學(xué)歷?梢越獬齽趧雨P(guān)系嗎?已發(fā)放的工資要扣回嗎?

    答:如果員工提供假學(xué)歷入職,屬于欺詐手段建立勞動合同關(guān)系。如果簽訂了勞動合同,那么勞動合同無效,可以解除。無需賠償。但是已經(jīng)發(fā)放的工資不能扣回。因為雖然勞動合同無效,但屬于事實勞動關(guān)系。另這里需要注意一個時間節(jié)點,就是如果在試用期內(nèi)發(fā)現(xiàn)假學(xué)歷,那么100%解除無風(fēng)險,但是如果過了試用期一段時間,比如一年后。那么這個時候在發(fā)現(xiàn),解除就有風(fēng)險。因為試用期轉(zhuǎn)正,說明單位對員工的工作能力已經(jīng)認(rèn)可。所以在這個時候解除。除非單位發(fā)現(xiàn)員工轉(zhuǎn)正后持續(xù)的績效考核比如不合格或者低分,導(dǎo)致合理懷疑;蛘咭宰鰡T工資質(zhì)統(tǒng)計的名義,在讓員工填一份信息統(tǒng)計表格。否則解除會有風(fēng)險。有的法院會認(rèn)為單位在試用期內(nèi)沒有發(fā)現(xiàn)。應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)后果。

    2、我們單位是一家食品制造廠,淡旺季特別明顯,每年夏秋季特別忙,需要工人,但冬春季特別不需要工人,可不可以每年只5到11月用工,到期終止勞動關(guān)系,第二年5月在安排員工入職。如此循環(huán)。

    答:可以,但是需要注意的是每次終止勞動關(guān)系時都需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。終止勞動關(guān)系期間,不要給員工繳納社會保險。以免造成不必要的后果。

    3、我單位新招了一批在校大學(xué)生實習(xí),他們與我單位是不是一定是勞務(wù)關(guān)系。

    答:不一定,司法實踐中主要看:

    A、 對完成學(xué)校的社會實習(xí)安排或自行從事社會實踐活動的實習(xí),不認(rèn)定勞動關(guān)系。

    B、在校學(xué)生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)的,不視為就業(yè),不認(rèn)定勞動關(guān)系。

    C、未取得畢業(yè)證取得結(jié)業(yè)證的認(rèn)定勞動關(guān)系。

    D、對于即將畢業(yè)的大學(xué)生,且用人單位知曉該大學(xué)生即將畢業(yè)的情況,大學(xué)生以畢業(yè)后即將就業(yè)為目的,向用人單位提供持續(xù)不間斷的勞動,用人單位亦對該大學(xué)生實施勞動管理并支付勞動報酬的情況下,可以認(rèn)定構(gòu)成勞動關(guān)系。

    4、單位給我繳納保險的按最低基數(shù)遠(yuǎn)低于我的工資標(biāo)準(zhǔn)。我受到工傷后,拿到的補(bǔ)償也少了。能找單位補(bǔ)差嗎?

    答:可以,根據(jù)《北京市實施工傷保險若干規(guī)定》第27條的規(guī)定,用人單位未足額繳納工傷保險費,造成工傷職工享受的工傷保險待遇降低的,降低部分由該用人單位支付。第二個問題不屬于勞動爭議

    5、我是一名退休人員工作時間受傷,是工傷嗎?

    答:要具體區(qū)分是否是農(nóng)戶和是否本單位退休一般分兩步走。

    A、看是否是農(nóng)村戶口,如果是農(nóng)戶。那么根據(jù)最高人民法院行政審判庭《關(guān)于超過法定退休年齡的進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡的,應(yīng)否適用工傷保險條例請示的答復(fù)》([2010]行他字第10號)(該條廣東不適用)用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民,在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的,應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。

    B、根據(jù)人社部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見(二) :

    二、達(dá)到或超過法定退休年齡,但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇,繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的,用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。用人單位招用已經(jīng)達(dá)到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員,在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的,如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的,應(yīng)適用《工傷保險條例》。

    6、我們單位每年春節(jié)會給員工多放幾天假,可以算年假嗎?

    答:可以,但是單位必須有證據(jù)證明多放的幾天假是年假并清楚告知員工。否則如果員工認(rèn)為不是年假,而是你單位因為單位原因統(tǒng)一安排的有薪假期。那么有不被認(rèn)定年假的風(fēng)險。

    7、我們有個離職員工和單位簽訂了競業(yè)限制協(xié)議,去年6月離職,我們單位按月支付了競業(yè)限制補(bǔ)償,后來我們發(fā)現(xiàn)她去年10月的時候到了競爭對手那里工作,我們能否要求其支付違約金,并要求支付違約金后繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。同時返還已經(jīng)支付的競業(yè)限制補(bǔ)償金。

    答:如果證據(jù)確鑿可以要求支付違約金,同時即使支付違約金后也可以要求員工繼續(xù)履行競業(yè)限制協(xié)議。對于返還競業(yè)限制補(bǔ)償金,因為7到9月她履行了競業(yè)限制協(xié)議,并沒有違約,所以這個時候的不能要求返還,但是10月起她開始到競爭對手上班,屬于違約了。應(yīng)該可以要求返還10月之后的。

    8、加班工資基數(shù)、年假基數(shù)、未簽合同雙倍工資基數(shù)一致嗎?

    答:根據(jù)2017年北京高院、仲裁委《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解答》可知:

    A、加班基數(shù):以勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)為加班基數(shù),在勞動者正常提供勞動的情況下,雙方實際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)高于原約定工資標(biāo)準(zhǔn)的,可以視為雙方變更了合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn),以實際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)作為計算加班費計算基數(shù)。實行綜合計算工時工作制的用人單位,當(dāng)綜合計算周期為季度或年度時,應(yīng)將綜合周期內(nèi)的月平均工資作為加班費計算基數(shù)。

    B、年假基數(shù):按職工日工資收入300%支付年休假工資報酬。支付未休年休假的工資報酬與正常勞動工資報酬、加班工資報酬的性質(zhì)不同,其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入(100%部分)及法定補(bǔ)償(200%部分),這個200%就是申請仲裁時的標(biāo)準(zhǔn),另年假受兩年時效限制。勞動者每年未休帶薪年休假應(yīng)獲得年休假工資報酬的時效從第二年的12月31日起算。

    C、未簽合同雙倍工資基數(shù):計算“二倍工資”的工資標(biāo)準(zhǔn)時,因基本工資、崗位工資、職務(wù)工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征,金額相對固定,屬于勞動者正常勞動的應(yīng)得工資,應(yīng)作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù),不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。這里注意,一般不作為,不是一定不作為,比如零售業(yè)的導(dǎo)購,他們的提成,屬于常態(tài)取得的收入,所以會計算進(jìn)去。但是因為有些時候又分淡旺季,那么在旺季會出現(xiàn)提成極高的情況,那么可以要求法院酌情按照社平工資調(diào)整。

    D、解除勞動合同補(bǔ)償金:計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時,應(yīng)當(dāng)包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資,還包括勞動者延長工作時間的加班費。勞動者應(yīng)得的年終獎或年終雙薪,計入工資基數(shù)時應(yīng)按每年十二個月平均分?jǐn)。一般計算離職前12個月平均工資時,不包含離職當(dāng)月的。

    9、我單位有一個員工入職4個月了,人事疏忽忘記和他簽訂勞動合同了,F(xiàn)在找他簽就是不簽。我單位能和他解除勞動關(guān)系嗎?如何做?

    答:根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條的規(guī)定可以,但要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和未簽合同雙倍工資。另需要走三封EMS程序(見微信朋友圈13520105550)用以證明單位履行了訂立勞動合同的義務(wù),內(nèi)容需要明確工資、福利、崗位,地點,工作條件等與現(xiàn)在持平或高于現(xiàn)有員工水平,造成員工惡意不簽合同的事實。否則有可能成為違法解除。

    10、高溫津貼屬于工資嗎?如果拖欠高溫津貼,員工以此為由提出辭職要一年一個月經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是否可以。

    答:屬于工資。因此有可能屬于拖欠工資。但是金額太小。各地操作不統(tǒng)一。有支持有不支持的。另外拖欠工資,一般是指超過一個工資支付周期,一個周期一般為一個月,比如10月份的工資,最晚應(yīng)在11月30日支付,而12月支付就屬于拖欠工資了。

    11、我是一名高管,單位把主要經(jīng)營業(yè)務(wù)搬到外地了。但是因為不想給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金,就是不辭退我。讓我待崗怎么辦?

    答:一定不能提辭職,一提辭職什么都沒有了。堅持和單位耗著。少發(fā)一個月工資就在職告。當(dāng)然如果安排待崗,那么你可以拿著待崗?fù)ㄖ,在待崗時間超過一個月,最好是兩個月的時候以單位未提供勞動條件為由提出辭職,要N的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

    12、醫(yī)療期滿還需要做勞動能力鑒定嗎?

    答:481號文已經(jīng)廢止。但是其他文也有相關(guān)規(guī)定。個人建議走三封EMS程序,盡到告知義務(wù)。原則上除了1至4級特別嚴(yán)重的。其他不需要。另外醫(yī)療期滿,如果不能從事原崗位工作,還有一個過程就是安排一個新崗位的工作,如果還不能從事,在解除。這樣是N,否則因為少一個程序會成為2N

    13、我單位以不勝任工作為由提前30天通知員工解除勞動關(guān)系,但是在距員工勞動關(guān)系解除日還有10天時,發(fā)現(xiàn)員工有嚴(yán)重違紀(jì)行為。我公司可否變更解除理由以嚴(yán)重違紀(jì)為由解除。

    答:可以,因為該解除尚未完成。同理。如果以不勝任工作為由提前30天解除員工,在還有10天時,發(fā)現(xiàn)員工懷孕,那么也可以撤銷(當(dāng)然如果不撤銷就是違法解除了)

    14、在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時,如果員工離職前病事假特別多導(dǎo)致工資降低如何計算?

    答:這個問題涉及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計算問題,法律規(guī)定的是離職前12個月的平均工資,那么如果是單位原因比如因為單位原因安排員工2019年3月待崗,那么在計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金時,這個月應(yīng)該按勞動者正常出勤應(yīng)得工資計算。而如果是個人原因,比如2019年3月,員工個人原因請病假事假20天。那么這個時候是員工造成的那么這個月按實發(fā)工資計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。但不能低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

    15、仲裁單位要求支付未簽合同雙倍工資,單位仲裁階段未主張過仲裁時效,但仲裁審理時認(rèn)為過時效了沒支持我。我現(xiàn)在起訴到法院。我能說單位仲裁時并沒有主張過時效嗎?單位在法院時主張過時效是不是我就必輸了。

    答:不一定。依據(jù)第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀(jì)要27.當(dāng)事人在仲裁階段未提出超過仲裁申請期間的抗辯,勞動人事仲裁機(jī)構(gòu)作出實體裁決后,當(dāng)事人在訴訟階段又以超過仲裁時效期間為由進(jìn)行抗辯的,人民法院不予支持。因此有贏得機(jī)會。

     

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