在一次HR業(yè)界的聚會上，當(dāng)我說出用人單位也要防止“試用期陷阱”這個觀點時，許多人投來疑惑的目光。的確，在一些人看來，設(shè)定試用期似乎是單位用工的一種特權(quán)。有的專家再三提醒勞動者，千萬小心試用期當(dāng)中隱藏的陷阱。比如“空城計”：只有試用期，沒有合同期。又比如“連環(huán)計”：試用期結(jié)束后說沒試用夠，一直可以“試用”下去。還有什么“調(diào)包計”：用大中專畢業(yè)生的見習(xí)期代替試用期，無形之中將最長不超過6個月的試用期延長至一年。有關(guān)法規(guī)對設(shè)定試用期作出了若干條限制性規(guī)定，主要就是為了保護勞動者權(quán)益的不受侵犯。然而，對于用人單位來說，試用期是否僅僅意味著權(quán)利和便利，而沒有任何義務(wù)和風(fēng)險？那也未必。只是由于當(dāng)前勞動力市場總體上向“買方”傾斜，人們往往忽略了另外一種情形，即用人單位一不小心，也會掉進試用期陷阱。
10萬學(xué)費付之東流
我的朋友小云在上海做HR。2003年10月，他們企業(yè)招聘了Tom做技術(shù)員，與他簽訂了5年期的勞動合同，并約定了6個月的試用期。2003年12月，企業(yè)為了提高產(chǎn)品的生產(chǎn)質(zhì)量，決定從日本引進一套新型加工設(shè)備，同時派Tom等人去日本接受為期3個月的技術(shù)培訓(xùn)。出國之前，企業(yè)與Tom簽訂了一份《培訓(xùn)協(xié)議》，約定Tom在培訓(xùn)結(jié)束之后，必須為企業(yè)服務(wù)5年。如果Tom服務(wù)期內(nèi)解除勞動合同，須向企業(yè)賠償培訓(xùn)費用。培訓(xùn)費用總共10萬元，實際服務(wù)時間每滿一年遞減20％。
無奈之下，企業(yè)提請勞動爭議仲裁，要求賠償出國培訓(xùn)費。小云說，我們的這種要求，應(yīng)該不算過分吧？但是你猜結(jié)果怎么著？仲裁委員會的裁決并沒有支持企業(yè)的請求！
的確，在試用期內(nèi)，勞動者享有對勞動合同的任意解除權(quán)，這是勞動法賦予勞動者的特權(quán)。盡管企業(yè)與Tom還約定了服務(wù)期，但是當(dāng)兩者重合時，要優(yōu)先適用試用期的規(guī)定。也就是說，在這段時間內(nèi)，Tom仍然可以隨時解除勞動合同，企業(yè)無權(quán)加以阻撓。
小云說，這個我們想得通。我們不限制他的就業(yè)權(quán)，他辭職我們并不阻攔，但是企業(yè)花了那么多銀子，總不能白白流失吧？
對不起，根據(jù)《勞動部辦公廳關(guān)于試用期解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》第三條規(guī)定，對于員工試用期解除勞動合同是否應(yīng)該賠償?shù)膯栴}，應(yīng)該分清情況區(qū)別對待。一種是由用人單位出資招用（如委托培養(yǎng)）的員工，員工在合同期內(nèi)（包括試用期）解除與用人單位的勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位招收錄用其所支付的費用。另一種是用人單位出資（指有支付貨幣憑證的情況）對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。很遺憾，Tom就屬于后一種情況。
她還是不服氣：這樣規(guī)定，實際上對企業(yè)并不公平。
我說，公平不公平我們暫且不論（有時是有點不公平），但是，你們?yōu)槭裁匆s定試用期呢？或者，盡管當(dāng)初約定了試用期，但是在送Tom出國的時候，多留一個心眼，讓他提前轉(zhuǎn)正，不就沒事了嗎？須知試用期并非勞動合同必須約定的內(nèi)容，只有在當(dāng)事人覺得需要的情況下，才可以通過協(xié)商一致依法約定。簽5年合同可以約定試用期，也可以不約定試用期；可以約定6個月的試用期，也可以約定或協(xié)商變更至短于6個月的試用期。企業(yè)一方面在培養(yǎng)人才上投入了大量的財力物力，一方面又在勞動合同中自設(shè)陷阱，這是何苦來？只聽得一聲嘆息。
“空城計”其實不空
如果說Tom屬于意外地撿了個便宜，那么Lazear就是有意給老板設(shè)套了。別看她小女子一個，弱不禁風(fēng)的樣子，其大舅是上海某勞動咨詢公司的經(jīng)理。拿她的話講，沒吃過豬肉，還沒見過豬跑？
有一家旅行社高薪招聘法語導(dǎo)游。Lazear只是旅游專科學(xué)校畢業(yè)，業(yè)余在補習(xí)班學(xué)習(xí)法語，但是也去應(yīng)聘了。老板說你沒有法語證書，我們憑什么相信你？她說這樣行不行，我就要去考證了，你先讓我做做看。我們只簽試用期合同，合同上注明試用期內(nèi)基本工資為1500元，不繳納“三金”，但是正式錄用以后基本工資為4500元。等我證書考出來，再簽正式的勞動合同。如果試用期內(nèi)您不滿意，就下逐客令，如何？老板想想，畢竟眼下法語導(dǎo)游不好找啊，就先這樣辦吧，不過話說好了，到時候法語證書考不出來，可別怪我不用你。
結(jié)果僅僅過了三個月，她的法語雖然沒有多大長進，倒是和一個來自巴黎的男游客好上了，計劃去塞納河畔“度假”。臨行前，一紙勞動爭議仲裁庭的出庭通知單送達老板手中。Lazear要求為她補繳三個月的“三金”，并且按照每個月4500元的工資標準，補發(fā)拖欠的工資差額，三個月共計人民幣9000元整。
老板哈哈一笑：這個女子是不是想錢想昏了頭？補繳“三金”也就算了，至于4500元的工資標準，合同上寫明是轉(zhuǎn)正以后的待遇嘛！但是到了仲裁庭，他才知道自己算是遇見“刁民”了，被人家狠狠地玩了一把。
原來，勞動法規(guī)定，建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。如果要約定試用期，只能在勞動合同內(nèi)約定，勞動合同是試用期存在的前提條件。如果只約定試用期而不簽訂勞動合同，根據(jù)當(dāng)?shù)氐姆ㄒ?guī)，這樣的“試用期合同”是無效的。但是，“試用期合同”的無效，并不意味著勞動法對勞動者的保護失效。《上海市勞動合同條例》規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限�！�
據(jù)此，仲裁庭認定Lazear的“試用期合同”不成立，半年的“試用期”視為合同期。由于“試用期合同”中約定了轉(zhuǎn)正后的工資，原來約定的“試用期工資”無效，員工可要求用人單位在“試用期”內(nèi)支付相當(dāng)于轉(zhuǎn)正后的工資。
這里說明一下，對此各地的規(guī)定略有差異。如根據(jù)《北京市勞動合同規(guī)定》：“勞動合同只約定試用期，未約定勞動合同期限，勞動者要求約定期限的，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者協(xié)商確定勞動合同期限。雙方當(dāng)事人就勞動合同期限協(xié)商不一致的，按本規(guī)定第十六條的規(guī)定確定勞動合同期限�！钡遣还茉鯓�，所謂“空城計”其實并不空，更不是用人單位靈活用工的好辦法。上海旅行社老板正確的做法，例如與她簽訂3年期的勞動合同，并且在勞動合同中約定6個月的試用期。另外還須注意，用人單位即使是在試用期內(nèi)提出解除合同，也有條件限制，就是勞動者不符合錄用條件。具體來說，就是旅行社必須舉證說明兩點：一是Lazear應(yīng)當(dāng)知道錄用條件，二是她不符合錄用條件。所以旅行社最好在勞動合同上注明：本社法語導(dǎo)游的錄用條件是必須取得法語證書，如果員工在試用期內(nèi)仍不符合錄用條件，勞動合同可以解除。
“費老”的麻煩
我這樣講，應(yīng)該沒有什么問題吧？想不到一位川籍HR聽后重重吐出兩個字：“麻煩！”
大家都笑了起來�？此桓鄙畛恋臉幼樱�真像《手機》中的“費老”。
據(jù)“費老”講，他們是滬上一家新開張的川味館，原來只準備招用三位領(lǐng)班。錄用條件包括“相貌端正、吃苦耐勞、服務(wù)周到”等等。但是報名者絡(luò)繹不絕。左選右選，最后剩下五人，不是閉月羞花，就是沉魚落雁。
“費老”想想，“做人要厚道”，先都留下試試吧，不試怎知哪位佳麗符合其他錄用條件？于是，他和老板商量后，與五位小姐分別簽訂了2年的勞動合同，但是約定了3個月的試用期，盼望著優(yōu)秀人才早日脫穎而出。
然而，當(dāng)試用期結(jié)束時，兩位落選的小姐堅決不答應(yīng)解除勞動關(guān)系，經(jīng)人指點后找“費老”評理：“俺們天天早出晚歸，累得腿腳都腫了，仍然待顧客如親人，難道還不夠‘吃苦耐勞、服務(wù)周到’嗎？”
人家小姐也是有一說一。無奈川味館出師不利，幾個月下來生意清淡，留不住那么多人��！但是沒有辦法，依照法律規(guī)定，川味館不能隨便辭退人家。最后賠償了幾個月的工資，總算把人給打發(fā)走，為此“費老”可沒少費神。
“費老”問：“你倒是說說看，我們既要試用員工，但是錄用條件又難以量化，應(yīng)該怎么辦才好？”
我說，再簡單不過了，如果你想試用三個月，就簽為期三個月期的勞動合同嘛！三個月以后，再根據(jù)業(yè)務(wù)需求、工作表現(xiàn)決定是否續(xù)簽，此謂勞動合同的終止而非解除，一點麻煩也沒有。
又問：如果三個月以后，我看中的人才想跳槽怎么辦？
實際上勞動者享有辭職的特權(quán)。特別對于上海、浙江、江蘇等地的勞動者來說，由于在勞動合同中設(shè)定違約金只限于設(shè)立服務(wù)期等情形，在合同期內(nèi)只要提前30天通知，即可解除勞動合同，一般很難追究其違約責(zé)任。對于其他地區(qū)的勞動者來說，提前解約也許要付一定數(shù)額的違約金，但是在試用期內(nèi)仍然可以隨時走人。而用人單位提前解除勞動合同，就沒有那么便當(dāng)了。請仔細琢磨琢磨吧！
又問：如果僅僅做了一個月，就發(fā)現(xiàn)員工不符合錄用條件呢？
答曰：那就干脆簽為期一個月的勞動合同。
又問：照你這樣講，我得每個月與她們簽一次勞動合同？
答曰：用不著每個月都簽，只需在合同中注明“一方當(dāng)事人提前若干日通知對方，勞動合同即行終止，否則視為同意續(xù)簽勞動合同。”瞧瞧，多么省事！應(yīng)該說，這個辦法不僅是法律所允許的，而且經(jīng)過勞動關(guān)系當(dāng)事人協(xié)商，體現(xiàn)了平等和誠信的原則，至少可以避免試用期內(nèi)解除勞動合同爭議。當(dāng)然，我這里說的是上海的事，應(yīng)注意各地規(guī)定的差異。“寸有所長，尺有所短”，任何一種辦法都要和企業(yè)文化相適應(yīng)，根據(jù)具體情況對癥下藥。